Warum der Supreme Court durch die Polarisierung an Legitimität verliert

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Durch den Rücktritt des Verfassungsrichters Kennedy vorige Woche ist der absolute Albtraum der Democrats eingetreten: nachdem Senat-Mehrheitsführer Mitch McConnell 2016 den durch den Tod Antonin Scalias freigewordenen Richtersitz stahl und Trump diesen 2017 an den Ultra-Rechten Neill Gorsuch vergab, kann der Präsident nun einen weiteren Sitz für eine Generation den Rechten zuschanzen. Kennedy war zwar von Ronald Reagan eingesetzt worden und hatte immer wieder (auch überraschend) mit den Progressiven im Gericht gestimmt (zuletzt etwa bei der Legalisierung der Homo-Ehe), war aber insgesamt ein klar dem konservativen Spektrum zuzuordnender Richter gewesen. Das Verfassungsgericht ist seit den 1980er Jahren stets mehrheitlich konservativ gewesen, aber einige der Reagan- und Bush-Nominierungen haben sich als – in extrem konservativen Kreisen – unzuverlässig erwiesen, ob Vorsitzender Roberts bei der Entscheidung über Obamacare oder Kennedy bei der Homoehe. Die Richter, die Trump in den Gerichtshof bringt, sind daher durch sämtliche Aktivistenvereinigungen und Abgeordnete abgeklopft; sie sind linientreue Ideologen. Mit der Nominierung und praktisch sicheren Inauguration Brett Kavanaughs ist praktisch garantiert, dass der oberste Gerichtshof eine Generation in den Händen der Ultras sein wird, völlig egal, was die Wahlen in Kongress und Präsidentschaft ergeben.

Das ist im US-System so angelegt. Es gab bereits mehrere Phasen solcher Dominanz. So etwa gab es zwischen den 1880er und frühen 1930er Jahren eine stets konservative Mehrheit, die eine äußerst enge Ausrichtung auf Linientreue hatte und jegliche Bürgerrechts- oder Antitrust-Maßnahmen, von aktiver Wirtschaftspolitik oder sozialstaatlichen Reformen ganz zu schweigen, abbügelte. Diese wurde durch eine liberale Mehrheit ersetzt, die bis zu Beginn der 1980er Jahre im Geiste des New Deal für amerikanischen Verhältnisse breite Befugnisse an die Regierung in Washington gab. Seither schwingt das Pendel zurück, und der Verfassungsgerichtshof ist nun wieder so radikal konservativ, wie er es seit 1930 nicht mehr war. Das hat Konsequenzen.

Ich werde die Geschichte des Umschwungs in den 1930er Jahren im Rahmen meiner Serie zum New Deal näher beleuchten und daher nicht näher darauf eingehen. Daher nur die Kurzversion: Der Verfassungsgerichtshof überschritt 1934/35 in seiner extrem breiten Ablehnung der New-Deal-Gesetzgebung eine Grenze, die Roosevelt zu der Überzeugung brachte, das Gericht umgestalten zu müssen. Seine Lösung war „court packing„, also die Ernennung zusätzlicher Richter. Aktuell gibt es derer neun, aber die Zahl ist nur durch ein einfaches Bundesgesetz festgelegt und kann leicht geändert werden. Aus Gründen, die ich in der erwähnten Serie näher beleuchten werde, lehnte die demokratische Mehrheit im Kongress dies ab; der gewichtigste dieser Gründe aber war, dass es als ungeheurer Normenbruch empfunden wurde (der Roosevelt auch viel Ansehen kostete). Die Verfassungsrichter selbst waren sich allerdings darüber im Klaren, dass sie selbst in einer prekären Situation waren und entgegen der breiten Mehrheit im Land die Regierung auf sehr unsicherer Grundlage blockierten. Viele dieser Richter traten daher nach einer kurzen Schamfrist zurück und erlaubten es Roosevelt, den Verfassungsgerichtshof mit Liberalen zu besetzen – deren Mehrheit bis in die 1970er Jahre unangestatet blieb, wenngleich die Richter nicht im heutigen Sinne „progressiv“ waren und von beiden Parteien akzeptiert wurden, bis Reagan auf den Plan trat – aber auch dazu im anderen Artikel mehr.

Für die Democrats ist die Lage gerade aus mehreren Gründen so bedrohlich. Von den aktuell vier liberalen Verfassungsrichtern sind zwei sehr alt: Ruth Bader Ginsburg (Jahrgang 1933) und Stephen Bryer (1938) wurden beide in der frühen Clinton-Ära nominiert und eingesetzt. Die anderen beiden sind von Obama, Sonia Sotomayor (1954) und Elena Kagan (1960). Es wäre daher strategisch vernünftig gewesen, wären Ginsburg und Bryer 2015 oder 2016 zurückgetreten und durch „frische“ Liberale ersetzt worden. Ob dies so geplant war oder nicht ist unklar; wie im Beltway üblich gibt es viele Gerüchte. Fakt ist, dass die Midterms 2014 solche Überlegungen nichtig machten. Die Democrats erlitten eine historische Schlappe und verloren den Senat und damit die Hoheit über den Nominierungsprozess. Der gewichtigste Grund für diese Niederlage war die allgemeine Midterm fatigue der Democrats. Die Jahre 2013 und 2014 waren der große Kater nach Obamas Wiederwahl 2012; sein Ansehen befand sich auf dem absoluten Tiefpunkt. Die Republicans standen nicht viel besser da, aber das spielte keine Rolle: Der große Vorteil aller Konservativen, dieseits wie jenseits des Atlantik, ist ihre verlässliche Wählerbasis. Mit deutlich höherer Wahlbeteiligung siegten die Kandidaten der Republicans (die dabei auch eine weitere Radikalisierung erlebten, weil die Extremisten viel zahlreicher zur Wahl gingen als die Gemäßigten, was beispielsweise zur überraschenden Niederlage des designierten Boehner-Erben Eric Cantor führte. Dadurch wurde der zynische Stratege Mitch McConnell, der bereits 2009 die Maxime ausgegeben hatte, Obama maximalen Schaden zuzufügen, egal ob dies dem Land schadete oder nicht, Mehrheitsführer im Senat. Er blockte 2016 Obamas Nominierung des Moderaten, auf einen überparteilichen Kompromiss ausgerichteten Kandidaten Merrick Garland und hielt den Sitz frei, mit der erklärten Absicht, ihn die erwarteten vier Jahre Clinton-Präsidentschaft ebenfalls offen zu halten – ein unerhöhrter Normenbruch auf einer Ebene mit Roosevelts court-packing-Plan 1934, mit dem Unterschied, dass es funktionierte.

Mit der erfolgreichen Nominierung Kavanaughs, der von Trump vor allem wegen seiner Loyalität in einem zu erwartenden Amtsenthebungsverfahren ausgewählt und von der republikanischen Basis für seine Bereitschaft, die Abtreibungslegalisierung Roe v Wade von 1973 aufzuheben vorgeschlagen wurde, ergibt sich für die Democrats ein absolutes Albtraumszenario. Nicht nur müssen sie damit rechnen, dass das Gericht für die nächsten dreißig Jahre 5:4 von Extremisten (die Bush-Nominierungen Clarence Thomas und Samuel Alito stehen rechts von Roberts und Kennedy) bestimmt ist; im nicht unwahrscheinlichen Fall, dass Ginsburg und/oder Bryers sterben oder nicht mehr in der Lage sind, das Amt auszuführen, könnte sich dieses Verhältnis noch wesentlich verschlimmern. Bis mindestens Januar 2019, wahrscheinlich aber wegen der äußerst ungünstigen strategischen Ausgangslage für die Midterms bis Januar 2021, können die Democrats außerdem nichts tun, um die Nominierung von radikalen und/oder ungeeigneten Kandidaten aufzuhalten oder zu beeinflussen. Mitch McConnell hat die Republicans unumstößlich darauf festgelegt, hart entlang der Parteilinie zu arbeiten – auch und gerade aus einer Minderheitenposition heraus. Der Supreme Court wird von der Partei nun nach ihrem Bilde gestaltet. Selbst wenn also Kongress und Weißes Haus in ihrer Besetzung wieder den Mehrheitsverhältnissen im Lande entsprechen sollten, wird für Dekaden ein Verfassungsgericht alles blockieren können, das von einem Präsidenten eingesetzt wurde, der ohne Stimmmehrheit und vielleicht mit Hilfe einer fremden Macht ins Amt gelangt ist und dessen einer Sitz einem demokratisch gewählten Präsidenten gestohlen wurde. Dies ist zumindest die Lage, wie sie sich für Democrats darstellen wird. Republicans werden das naturgemäß anders sehen.

Aber genau das ist das Problem. Die früheren Verfassungsgerichte waren – und sind immer noch – von allen Beteiligten anerkannt. Wir kennen das aus Deutschland: Wenn das BVerfG eine Entscheidung trifft, so ist diese letztinstanzlich, unumstößlich, unparteiisch. Das ist natürlich Folklore, aber die Wähler sehen das so. Bis vor Kurzem war das auch in den USA so. Aber die Strategie der Republicans, die ihnen nun mittelfristig die Kontrolle über den Verfassungsgerichtshof eingebracht hat, hat den entscheidenden Nachteil, dass sie das Gericht auf die Ebene der Tagespolitik gezogen hat. Und die Tagespolitik in den USA ist von einer Polarisierung geprägt, wie sie das Land seit über 100 Jahren nicht mehr erlebt hat. Das hat entscheidende Folgen dafür, wie die Democrats sich in Zukunft verhalten werden.

Denn wenn selbst ein moderater Linker wie Kevin Drum zu der Einschätzung kommt, dass „the “liberal case” for Brett Kavanaugh is the same as the liberal case for every other Republican judicial nominee: he is smart, highly qualified, open to changing his mind based on evidence, and definitely not an ideologue. In fact, it is just an immense coincidence that this brilliant, centrist, pragmatic man happens to have ruled without exception in favor of rich people, big corporations, and social conservatives in the past. That’s just where the evidence has taken him! Nobody should assume that he’ll do the same thing in the future, and liberals should be ashamed of themselves for getting all shrill about this„, dann bedeutet das, dass der Supreme Court nur ein weiteres Gremium ist, dessen Mitglieder entlang von Parteilinien entscheiden. Er ist dann dasselbe wie der Kongress. Nur hat der Supreme Court mehr Macht als der Kongress, und seine Mitglieder sind auf Lebenszeit bestimmt.

Das mag um 1800 nicht relevant gewesen sein, als damit zu rechnen war, dass alt-ehrwürdige Richter mit „auf Lebenszeit“ nicht übermäßig lange im Amt bleiben würden. Heutzutage aber ist damit zu rechnen, dass Nominierungen wie Kavanaugh oder Gorsuch locker 30, vielleicht sogar 40 Jahre im Amt bleiben werden. Angesichts dieser Isolation und der ungeheuren Machtfülle, über die die Richter verfügen, hilft es im Übrigen auch nicht, dass diese sich aus einem extrem schmalen Zirkel rekrutieren: ob Reagan oder Bush, Clinton oder Bush, Obama oder Trump, ihre Nominierungen kommen alle aus dem kleinen Kreis der amerikanischen Eliteunis wie Stanford, Yale und Harvard. Kleinere oder gar öffentliche Universitäten werden überhaupt nicht berücksichtigt, als ob deren Absolventen irgendwie schlechter wären. Dadurch gibt es einen eklatanten Mangel an Diversität der Hintergründe und Erfahrungen im Supreme Court, der gerade konservativerseits durch die Auswahl weißer Männer (Obama und Clinton nominierten ja wenigstens Frauen und Minderheiten) noch verstärkt wird.

Diese vernichtende Niederlage der Liberalen bei der Besetzung des Supreme Court – die wohl mit Abstand wichtigste Konsequenz der Niederlagen 2014 und 2016 – ist im Bewusstsein der Partei immer noch erstaunlich wenig angekommen. Doch gerade unter den Aktivisten der Partei scheint gerade ein Umdenken stattzufinden. Diese Anerkennung der Macht-Realitäten wird zwangsläufig mit einem Bewusstsein für die Illegitimität dieser Macht einhergehen, genauso wie Konservative nie die Legitimität der gerichtlich erzwungenen liberalen Meilensteine wie Roe v Wade akzeptieren konnten, aber verstärkt durch die Normenbrüche, die die konservative Mehrheit geschaffen haben. In der Logik der polarisierten Politik dieser Tage bedeutet das, dass eine künftige Regierung der Democrats versuchen wird, diesen Zustand zu ändern.

Dazu folgendes Szenario: Trump wird 2020 wiedergewählt werden, ohne die Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu gewinnen, und irgendwann in den nächsten sechs Jahren scheiden Ginsburg, Breyer oder beide aus dem Amt aus. Beides ist nicht gerade unwahrscheinlich. Die Democrats erlangen zwar 2020 die Kontrolle über den Senat, können aber natürlich Trump nicht zur Nominierung eines moderaten Kandidaten (den sie, entsprechend der Normen des politischen Prozesses, die sie ja immer noch zu retten versuchen, akzeptieren würden). Stattdessen nominiert Trump weiter Radikale, so dass die Plätze leer bleiben. 2022 gewinnen die Republicans den Senat zurück, vielleicht sogar durch die in einem Grundsatzurteil vom nun ultra-rechten Supreme Court erlaubte voter suppression, und bestästigen die Trump-Nominierungen. 7 der 9 Richter sind nun stark rechts, 4 von ihnen aller Wahrscheinlichkeit nach die nächsten 30 oder 40 Jahre im Amt. Kaum ein Democrat wird die Umstände dieser Machtkonstellation als legitim akzeptieren.

Dieser Legitimitätsverlust des Supreme Court, der im Übrigen auch auf die Republicans zutrifft – diese kontrollieren das Gremium zwar, sehen es ja aber ebenfalls als eine rein ideologische, entlang Parteilinien operierende Institution, nur eben eine, die in ihrem Team ist – sorgt dafür, dass die Normen, die den Umgang mit dem Gerichtshof bisher gesteuert haben, rapide zerbrechen. Mitch McConnell hat einen Großteil von ihnen bereits zerstört, als er Obamas Sitz stahl und den Filibuster abschaffte. Die zu erwartenden demokratie-legitimatorischen Probleme, die die im Fallbeispiel oben geschilderte weitere Rechtsverschiebung des Gremiums bringen würde, werden ihr übriges dazu leisten, die Hemmschwelle für tiefgreifende Veränderungen zu senken, sobald eine Seite die notwendige Mehrheit dazu hat (wie McConnell und die Republicans ja bewiesen haben).

Wenn also die Democrats irgendwann wieder Weißes Haus und Kongress kontrollieren, gibt es für sie nur wenig Anreize, den Status Quo zu akzeptieren. Denn auch das folgende Fallbeispiel ist alles andere als unwahrscheinlich: Irgendwann zwischen 2018 und 2024 kommt es zu einer blue wave, die viele republikanische Amtsinhaber aus dem Amt spült und eine neue Generation von Democrats an die Macht bringt, die ihre Verwurzelung in der aktivistischen Parteibasis haben statt in den Netzwerken des DNC. Mit einem Gewinn von über 60% der abgegebenen Stimmen (eine Notwendigkeit wegen der Verzerrungen durch das amerikanische Wahlrecht und die voter suppression) können diese Kandidaten glaubhaft ein Mandat für tiefgreifende Reformen für sich reklamieren, ganz ähnlich zu Roosevelt, der mit seinem radikalen New Deal 1933 und 1935 ebenfalls mit großen Mehrheiten in Weißem Haus und Kongress antrat und von einem als illegitim empfundenene Supreme Court gestoppt wurde.

Es ist schwer vorstellbar, dass die Democrats in diesem Szenario immer noch die andere Wange hinhalten würden. Und der Aufbau des Supreme Court ist nur durch Bundesgesetze geregelt, die sich mit einfachen Mehrheiten im Kongress ändern lassen. Ein mögliches Szenario wäre daher das Folgende:

Die Democrats nehmen einen seit lange diskutierten Reformvorschlag auf, die Amtszeiten der Supreme-Court-Richter zu beschränken (wie das in den meisten Ländern der Fall ist). Der prominenteste solche Vorschlag ist eine einzelne 18jährige Amtszeit. Diese würde phasenweise eingeführt werden, ähnlich der Wahlrhythmen für Senatoren in der frühen amerikanischen Republik: da immer ein Drittel des US-Senats alle zwei Jahre gewält wird (für eine Legislaturperiode von sechs Jahren), musste jeweils ein Drittel des ersten Senats bereits nach zwei und ein eines nach vier Jahren zur Wahl stehen. Ähnlich könnte man bei den Supreme-Court-Richtern verfahren: bei neun Richtern und 18 Jahren Amtszeit würde alle zwei Jahre ein Richter quasi aus dem Amt gedrängt werden. Jeder Präsident würde damit in jeder Amtszeit zwei Richter nominieren können, so dass das Zufallselement von Alter, Krankheit und Tod, das manchen Präsidenten viele und anderen keine Nominierungen gibt, aus der Welt geschaffen wäre und dem Ganzen Berechenbarkeit gibt. Offensichtlich würde man in Ernennungsreihenfolge verfahren. Dieses System gäbe den Republicans einen gewaltigen Vorteil, da die Reihenfolge Thomas-GinsburgBreyers-Roberts-Alito-SortomayorKagan-Gorsuch-Kavannuagh wäre. Die „wertvollsten“, weil linientreusten und jüngsten, Richter würden damit am längsten im Amt bleiben. Die konfrontative und auf kurzfristige taktische Gewinne ausgerichtete Strategie McConnells haben so einen überparteilichen Kompromiss bisher verhindert.

Für die Democrats in unserem Fallbeispiel hätte dieser Vorschlag den unschätzbaren Vorteil, dass er sie als faire Reformer erscheinen lässt. Ich halte es aber für äußerst unwahrscheinlich, dass sie dort stehenbleiben würden, denn in unserem Fallbeispiel haben sie ja noch ein bis zwei weitere Sitze verloren, so dass die Gleichung eher so aussieht: Roberts-Alito-SortomayorKagan-Gorsuch-Kavannuagh-GOP1-GOP2-GOP3 (ich gehe davon aus, dass Thomas aus Altersgründen auch irgendwann ausscheiden würde, wenn die Bedingungen günstig sind). Die Democrats sind zwar die Guten, aber so gut nicht dass sie das hinnehmen würden. Ich halte es daher für wahrscheinlich – und selbst in moderat-liberalen Zirkeln wird das bereits ernsthaft diskutiert – dass der Ansatz des court packing wieder ausgegraben würde. Die Democrats könnten ihre Reform einfach mit einer Ernennung von X weiteren Richtern kombinieren, wobei X dem empfundenen Ungleichgewicht entspräche (im obigen Beispiel sechs Richter, so dass der Gerichtshof plötzlich Roberts-Alito-SortomayorKagan-Gorsuch-Kavannuagh-GOP1-GOP2-GOP3-Dem1Dem2Dem3-Dem4-Dem5 aussehen würde).

Das wäre, um es milde auszudrücken, eine krasse Verschiebung, und zwar eine, die sich möglicherweise in die jeweils tieferen Ebenen der Berufungshierarchie (vor allem die „district courts of appeal“ und die jeweiligen Verfassungsgerichtshöfe der Bundesstaaten) hinab ziehen würde. Ich kann mir nicht vorstellen, dass die aktuelle Führungsriege der Democrats – Chuck Schumer, Nancy Pelosi und Tom Perez – so radikale Maßnahmen ergreifen würden. Dafür schätzen sie die Normen und Traditionen des politischen Systems, in dem sie großgeworden sind, viel zu sehr (vor allem Schumer), ganz egal, wie viele dieser Traditionen und Normen durch die Republicans bereits zerstört wurden. Aber die neue Generation linker Aktivisten, die sich anschickt in einer Art liberalen Tea Party die Partei von unten her aufzurollen, hat keine solch nostalgische Bindung zum System und ist wesentlich mehr dazu bereit, die alt-ehrwürdigen Regeln über Bord zu werfen und gegen einen Gegner vorzugehen, der mehr denn je als Todfeind empfunden wird, gegen den alle Mittel Recht sind.

Das ist die Folge der Polarisierung, die die amerikanische Politik seit Jahren im Würgegriff hat. Es ist eine Folge, vor der auch wir nicht gefeit sind. Bereits jetzt ist die Frage, wie viel Einfluss die AfD auf die Ernennung von Verfassungsrichtern haben soll, heiß diskutiert. Wenn die Polarisierung des politischen Prozesses hierzulande weiter zunimmt, werden viele Normen, die Beobachter gerne als „Langeweile“ fehlinterpretieren, schnell fallen. Das Resultat kann man in den USA beobachten. Man kann es als „lebendige Demokratie“ begreifen. Für mich sieht es deutlich düsterer aus.



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